2015年12月2日，国务院法制办公布了《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称送审稿），送审稿新增加了“专利的实施与运用”一章，共8个条文，其中第85条规定了标准必要专利默示许可制度，其规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。”该条的立法意图在于防止专利权人在参与标准制定过程中不当行使专利权，也为标准必要专利侵权纠纷的裁判提供法律依据。但是，该条尚存在几个方面的问题：第一，标准的制定是否仅限于国家标准，应如何处理行业标准和地方标准？与此相应的是是否应当统一由国务院专利行政部门裁决？第二，信息披露义务的范围究竟多大，应如何确定？第三，不披露到底会产生什么样的法律后果？第四，许可费用应当如何确定？
一、第85条仅限于规范“国家标准”范围过窄
送审稿第85条仅限于解决国家标准中的必要专利问题，即只有国家标准必要专利才会落入该条的范围，这意味着第85条将不解决行业标准、地方标准中的必要专利问题。在解释论上，当司法实践中发生行业标准、地方标准的必要专利问题时，会产生法律漏洞和空缺，解释论上需要填补这个法律漏洞时可能产生不同观点之矛盾冲突以致影响法律的统一适用。根据《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）第6条的规定，标准分为三个层次，第一是国家标准，对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。第二，对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。第三，对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。因而，标准存在国家、行业、地方三个层次，笔者认为，新专利法应当与《标准化法》保持一致性，不应仅限于国家标准而留下法律适用的漏洞。
在司法实践层面，多有案例涉及行业标准和地方标准。在“季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷一案”中，原告季强、刘辉享有涉案专利独占许可实施的权利，但涉案专利已经经专利权人同意纳入建设部的行业标准。被告使用了涉案专利。最高人民法院的答复是：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”该案涉及的便是行业标准中的必要专利问题。在“衡水子牙河建筑工程有限公司与张晶廷等发明专利权纠纷上诉案”中，原告拥有的一项专利已被纳入河北省住房和城乡建设厅的地方标准，被告使用了该地方标准中的专利。二审法院认为，原告作为专利权人，其参与了地方标准的制定，他人依据标准而实施其专利的情形，应视为他人已获得专利实施许可，故不成立侵权。该案涉及地方标准中的专利侵权问题。
在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日起施行，以下简称《专利权纠纷司法解释（二）》）中，第24条统一规定了国家标准、行业标准和地方标准中的必要专利问题。从我国法院的司法实践来看，标准必要专利问题多涉及行业标准和地方标准，故而，笔者认为，行业标准和地方标准应当纳入第85条之适用范围，将行业标准和地方标准中涉及的必要专利问题排除将会产生解释论上不必要的麻烦。对于这一点，修订思路有两个模式可供选择：第一条思路，简单地将第85条中的“国家标准”改为“标准”，从而扩大第85条的适用范围。或者仿效最高人民法院的表述，直接细化，即将“国家标准”改为“国家标准、行业标准或地方标准”。相应地，许可费的裁决机构也改为“相应专利行政部门”。第二条思路，增设一款，规定行业标准或地方标准的情形，适用国家标准。就这两条思路而言，第一条比第二条思路的立法更为简约，第二条思路会造成立法重复，因而第一条思路是更优的选择。
二、专利信息披露义务的范围与效果的判定
信息披露义务是依诚实信用原则产生的一项义务。我国标准必要专利的信息披露义务存在一个演进过程，在2007年的一个案例中，司法实践尚不承认信息披露义务。“河南省天工药业有限公司诉广西南宁邕江药业有限公司专利侵权纠纷案”中，原告广西南宁邕江药业公司享有“一种治疗颅脑外伤及其综合症的药物组合物”的发明专利，且邕江药业公司参与了广西壮族自治区食品药品检验所关于该药品质量标准的制定。被告使用了该专利。广西壮族自治区高级人民法院认为，原告在将其专利转化为国家标准的过程中，参与了国家标准的制定，原告虽然已将其专利技术公开，但该专利技术的公开并不意味着他人就可以未经原告允许即可使用原告享有的专利技术。他人在按国家药品标准生产药品而实施标准必要专利时，仍然需要取得专利权人的许可。因而，法院认为，被告未经原告许可即使用其专利，构成专利侵权。原告参与标准的制定的行为并不能视为原告默许了被告可以使用其专利。该案中，法院否认了标准必要专利权人的披露义务，法院的理由是：“由于专利授权情况已在国务院专利行政部门的专利公报中公布，权利状态已经由专利行政部门的行政行为予以确定，任何人想实施专利均可在专利公报中查询，法律没有规定专利权人还负有另行向公众告知的义务，因此河南天工公司的该上述理由不能成立，本院不予支持。”
在标准制定过程中，当专利权人将自己享有独占权的专利引入技术标准时，该专利就成为必要专利，而标准的实施人就会处于专利被劫状态。由于专利权人与标准实施者之间的信息不对称，专利权人相对于标准实施者来说处于优势地位。为了规制标准化过程中的专利劫持行为，《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》（2014年1月1日起施行，以下简称《管理规定》）第5条规定了专利信息的披露义务及其法律后果，其规定，“在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任”。该条规定的是强制性事前披露原则，通说认为，该事前披露不仅包括已经取得专利权的技术，还包括正在申请专利的技术。关于参与标准制定的专利权人披露专利的时间则应该设置一个区间，从标准制定过程中的一个时间点至技术标准公布后的一个时间点之间，这样就能够涵盖标准公布前的披露和标准公布后的披露这两种情形。《管理规定》第6条规定了鼓励性披露，鼓励性披露针对的是没有参与国家标准制定的主体，因此并无强制拘束力；《管理规定》也没有规定权利人未披露必要专利的法律后果，从用词上来看，未披露的权利人应不承担法律责任。因为第6条并没有像第5条那样规定，违反披露义务的，专利权人应承担法律责任。但是，第5条也只是规定了违反披露义务应承担“相应的法律责任”，何为“相应的法律责任”并不明确。此次专利法修订草案明确了其责任的承担方式，专利权人违反披露义务的法律后果是“视为”许可他人实施其专利，即默示许可，法律拟制了专利权人的“同意”的表示，专利权人亦不得主张其侵犯专利权。
但是，笔者认为，送审稿仍存在两个方面的问题：第一，第85条只规定了未披露的法律后果，未规定披露义务，从法律的逻辑模式来看，应当明确规定信息披露义务，故应首先增设一款披露义务的规定。第二，信息披露义务是绝对的披露还是尽合理注意的披露？信息披露义务的范围如何判定？
《管理规定》中的强制性披露与鼓励性披露针对的是披露义务的主体的不同义务要求，也即披露义务的主体是参与国家标准制定的人或组织，未参与国家标准制定的主体无披露义务。但是，参与国家标准制定的人或组织是不是需要披露全部的必要专利呢？有学者认为，专利权人并不负有绝对的专利信息披露义务，而仅仅是依据一般知识要求专利权人“尽合理的努力”披露必要专利就可以了。但什么是“尽合理的努力”，尚不够明确。笔者认为，在讨论披露义务的范围问题时，首先需要分析标准的类型。不同类型的标准是否需要统一的披露义务呢？根据《标准化法》第7条规定，国家标准、行业标准被区分为两种类型，即强制性标准和推荐性标准。依据第7条的界定，“保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准”。对于这两类标准，《标准化法》对其赋予的执行强度不同。其第14条规定，“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用”。依此，强制性标准与推荐性标准的法律强制力度完全不同，前者是必须执行，后者是自愿采用，因为推荐性标准不存在专利挟持情形，企业有自主选择权。但是，如果推荐性标准中已经明示必要专利信息的话，对于标准实施人即应获得专利权人的许可才能使用其专利。依据《专利权纠纷司法解释（二）》第24条规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。”从这条规定可以看出，对于推荐性国家、行业或地方标准，如果标准已经明示必要专利信息的，标准的实施人即不得以无需专利权人许可为由作为抗辩，其未经许可实施标准的行为即构成侵权。相反，依该条的反面解释，如果专利权人未披露标准必要专利的，标准实施人所实施标准的行为即不构成侵权。依据举轻明重的解释方法，既然推荐性标准中未披露的法律后果与侵权抗辩的构成与强制性标准相同，那么，就没有理由说违反强制性标准反而予以更轻的法律后果。故而，以区分强制性标准和推荐性标准来认定专利信息披露义务的大小就没有必要。
第二个问题，披露必要专利信息是否需要 “尽合理注意”呢？这一观点的合理推论是如果参与标准制定的组织或者个人尽到了合理注意义务，那么即使未披露也不会产生不利的法律后果，实施标准的行为即构成侵权。“尽合理注意”是一个平衡器，其为标准必要专利披露义务的范围设置了一个界限，通过该平衡器既要避免披露义务范围过宽引起的标准组织成员的负担增加以及参加标准化组织的积极性减弱的问题，又要避免因披露义务范围过窄而引起的专利“阻抑”情况。“尽合理注意”是美国法采纳的一个原则，美国法认为，如果一个合理的竞争者能够预见到如果不获得这个专利的许可自己就无法实施该标准时，这个专利就落入合理可能必要的披露范围之内，即应当披露该专利。在Rambus Inc. v. Infineon Technologies AG1一案中，美国法院认为，在标准制定完成之前，即使制定标准的参与人认识到并相信其专利或专利申请将会成为实施标准的必要专利，但在标准制定完成之后，如果该专利并未成为最终标准的必要专利，那么，其未披露的专利和专利申请并不落入披露的范围之内，即没有违反披露义务，不构成欺诈。但是，笔者认为，如果依据该原则进行判断，标准制定参与者的披露义务范围就很窄，其容易获得“专利挟持”的好处，相应地，标准的实施人则容易构成侵权，从而不利于保护标准实施者。在标准制定参与者与标准实施人之间，法律应更倾向于或者说应更注重对标准实施人的保护。因而，在立法上规定“尽合理注意”披露必要专利反而不太妥当。笔者并不建议第85条增加“尽合理注意”之要件。如果增加这一要件，还有另一个弊端，即因该要件的弹性空间大，解释上容易造成理解上的不一致以及举证上的烦琐，从而增加司法裁判成本。
三、违反披露义务的救济与许可费问题
根据《管理规定》第5条，专利权人不披露标准必要专利的，构成诚实信用的违反，应承担相应的法律责任。送审稿第85条明确，专利权人不披露标准必要专利的法律责任是视为许可使用，也即专利权人不得对标准的实施者主张专利侵权，法律拟制了专利权人的“同意”，法律上视同经许可的专利使用。在民法理论上，所谓的“默示的意思表示”存在三个方面的含义：第一方面是指可推断的意思表示，即可以从直接表述出来的内容或从事的行为中推知行为人要表达的法律行为意思。第二方面是补充解释，将某部分东西补充解释进意思表示中去。第三方面是沉默。在有法律规定的场合，某种特定情况下的沉默“视为”具有某种内容的表示，它们是以拟制意思表示的方式对法律后果作出了规定，依据拉伦茨的观点，“只要行为人保持沉默，没有发表相反的看法或没有表明某种其他行为，那么这一事实本身就可产生法律后果”。从这三个角度看，标准必要专利之默示许可不属于第一种之可推断的意思表示，也不属于意思表示的补充解释问题，但可以用沉默理论来解释。送审稿第85条规定了标准制定参与者的披露义务，其负有积极的行为义务，不披露专利信息之沉默构成义务违反行为，法律将其拟制为作出了同意实施专利之“许可”的表示。由此，从送审稿的立法思路看，违反披露义务的法律责任问题就排除了侵权法救济，而转向合同救济。
送审稿第85条之违反披露义务即视为许可专利实施，意味着标准的实施者使用权利已经专利权人的许可，但该项专利的实施许可并不等于免费许可，专利权人虽不得主张侵权之赔偿，但仍有权要求标准实施者支付费用。许可实施专利的意思表示可以强制实施，但合同中的许可费该如何达成一致呢？最高人民法院曾在“〔2008〕民三他字第4号”答复函中明确，专利权人有权要求标准必要专利的实施人支付一定的许可使用费，但最高人民法院认为，支付的许可费数额应明显低于正常的许可使用费。该答复函所主张的较低的许可使用费实际上已经不符合当今的知识产权市场实际状况了。尽管标准必要专利权人在确定许可费问题上具有优势地位，但专利的许可费仍应反映其自身的市场价值，许可费应当与自身之市场价值相对应，“明显低于正常的许可使用费”之规定显然已经不合理了。那么许可费应如何确定呢？
许可费问题本身十分复杂，在国际上亦是各国法院面临的共同难题。国际上多数采纳FRAND原则来进行判定，所谓FRAND，是指公平、合理、无歧视原则（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory）。FRAND原则是契约型的，实际上是标准化组织要求参与标准制定的主体作出承诺，承诺其标准必要专利授权给所有技术标准的其他专利权人和实施方，并实行“公平、合理、无歧视”许可。在标准制定之前，参与标准制定的专利权人需要向标准化组织承诺遵守FRAND原则；在标准制定实施之后，专利权人即应当按照FRAND原则进行专利许可。在微软诉摩托罗拉案（Microsoft Corp v. Motorola Inc）中，微软涉嫌专利侵权，摩托罗拉向微软发出较高许可费下授权许可其专利的要约，微软提起诉讼，认为摩托罗拉公司违反了FRAND的承诺。美国法院认为，标准制定的参与者必须承诺按照FRAND原则之“公平、合理、无歧视”条件下许可标准必要专利的使用。但是，怎样来确定许可费的“公平”、“合理”呢？美国法提出了确定许可费所应遵循的基本原则：第一，FRAND许可费应有助于标准的推广，并减少专利劫持风险；第二，应考虑将来可能出现的其他标准必要专利的专利费累加问题；第三，专利权人在知识产权方面的合理投资回报应获得保证；第四，专利被纳入标准后所获得的经济增值部分不应考虑。尽管如此，所谓的“公平、合理、无歧视”原则毕竟是一个抽象的原则，其所需要考量的因素以及权重仍需要通过司法实务来进一步丰富和细化。
对于许可费的标准问题，送审稿第85条并未进行回应，而只是规定，如果双方对许可费协商不成的由专利部门行政裁决，对裁决不服的，可以向法院起诉。由专利行政部门裁决，应当说是一个比较好的方式，因为专利行政部门具有专利市场的专业知识，也比较容易调查专利的市场价值，从而能够作出更有说服力的许可费的判断。至于说“公平、合理、无歧视”原则是否应当在法条中体现出来，笔者认为没有必要，但是该判断原则应作为行业规范的一般原则而得以遵守，其可从行业规范角度进行规定，如标准化组织要求参与标准制定的专利权人作出承诺，承诺许可费应按照该原则进行协商即可。专利行政部门进行裁决的时候也应当依据该原则进行许可费的确定和判断。
结 语
《专利法修订草案（送审稿）》第85条的法理依据在于诚实信用原则和信赖保护原则，正如该条的立法说明所指出的，“参与标准制定的专利权人在标准制定过程中应当遵循诚实信用的原则，尽合理努力披露自己拥有的标准必要专利。为了防止参与标准制定的专利权人在制定过程中不披露其拥有的标准必要专利，将其拥有的专利技术纳入标准中，在标准实施后又通过专利‘挟持’标准实施者，损害标准实施者和消费者利益，专利法有必要对此种行为进行规制”。诚实信用原则在于确立信息披露义务，参与标准制定的专利权人有义务披露其标准必要专利。信赖保护原则则在于保护标准的实施人，对于未披露的专利权，标准的实施人实施该专利不构成侵权。第85条很好地平衡了参与标准制定的主体与标准的实施人之间的利益平衡关系，立法上具有重要意义，唯独存在所规范的标准的范围过窄，以及未规定信息披露义务等问题，故建议在立法上可以进一步明确。笔者提出的修订建议条文如下：
参与制定国家标准、行业标准和地方标准的专利权人在标准制定过程中应当披露其拥有的标准必要专利。专利权人不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求相应的专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。
作者简介：陈永强，男，法学博士，中国计量大学法学院教授，从事民法学研究。
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